É importante saber que existem 03 tipos de garantia; as garantias mobiliárias (máquinas, joias e animais), garantia pessoal (fiador) e garantias imobiliárias (casas e imóveis).
As garantias imobiliárias são muito utilizadas por quem está adquirindo imóvel ou realiza negócios imobiliários. Entretanto, existe diferença entre hipoteca e alienação fiduciária, muitos dizem que a alienação fiduciária não se enquadra em uma espécie de garantia.
A hipoteca está prevista no código civil brasileiro, no art. 1.473, onde está listado o que pode ser objeto de hipoteca. Vejamos:
Art. 1.473. Podem ser objeto de hipoteca:
I - os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles;
II - o domínio direto;
III - o domínio útil;
IV - as estradas de ferro;
V - os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do solo onde se acham;
VI - os navios;
VII - as aeronaves.
VIII - o direito de uso especial para fins de moradia;
IX - o direito real de uso;
X - a propriedade superficiária .
E como funciona a hipoteca?
A hipoteca é uma espécie de garantia para um empréstimo em dinheiro ou até mesmo em contratos locatícios. Ou seja, uma pessoa empresta uma determinada quantia de dinheiro para outra pessoa. O credor (quem recebeu o dinheiro) dará como garantia de pagamento desse empréstimo a sua casa (propriedade).
O domínio e a posse do imóvel permanecem com o credor (quem recebeu o dinheiro) que, além de ter realizado a hipoteca do seu imóvel, poderá vender o bem mesmo que esteja hipotecado. É o que informa o artigo 1.475 da legislação brasileira que considera nula cláusula que proíbe a venda do imóvel.
Art. 1.475. É nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado.
E se não for pago o empréstimo que foi solicitado?
Nesses casos, o não pagamento do empréstimo ensejará na execução da dívida. Onde a falta de cumprimento do contrato possibilita que, quem emprestou o dinheiro e tem a propriedade como garantia de pagamento da dívida, possa executar a dívida e levar o imóvel à leilão para quitar o valor que foi emprestado.
A propriedade do imóvel nunca será de quem emprestou o dinheiro, será realizada a execução da dívida, depois o imóvel será levado à leilão e o dinheiro irá pagar a dívida.
É importante saber que quem realiza o gravame da hipoteca é o credor e o devedor deverá, após quitado a dívida, realizar a baixa desse gravame junto à matrícula do imóvel.
Por outro lado, na Alienação Fiduciária, a propriedade do imóvel ficará com o credor fiduciário, que na maioria das vezes é o banco.
A lei 9.514/97 que regula a alienação fiduciária, no procedimento existem três pessoas envolvidas;
1- Normalmente o banco (também pode ser realizado por pessoas físicas);
2- O vendedor que receberá o dinheiro do banco pela venda do imóvel;
3- E o devedor que ficará com a posse direta do imóvel e deverá realizar o pagamento da dívida junto ao banco.
Na alienação fiduciária se o devedor não realizar o pagamento da dívida, o banco, que é o proprietário do imóvel, ficará desobrigado a cumprir a obrigação contratual pactuada.
O banco (proprietário fiduciário) poderá vender a coisa a terceiros, tendo em vista que ele é o proprietário do imóvel, independentemente de leilão, hasta pública ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial.
Esse artigo foi escrito por- Manuela Ferreira-Advogada atuante em Imobiliário e Condominial. e-mail: contato@manuelaferreira.adv.br